I. Planteamiento de la cuestión
II. Marco jurídico de la utilización de Agrupaciones de Interés Económico (AIE) como instrumento para la inversión en créditos fiscales
III. Las estructuras de inversión en proyectos de I+D
IV. Los abusos identificados y la respuesta de la Administración tributaria
Cada vez es más notoria la existencia de esquemas de transmisión de créditos fiscales entre contribuyentes a través de Agrupaciones de Interés Económico, que permiten a unos garantizar y anticipar su aprovechamiento y a otros obtener una rentabilidad derivada de su adquisición. Estas estructuras han nacido al margen del procedimiento legislativo ordinario y presentan características muy singulares que hacen interesante su análisis. Sin embargo, no son muchos los estudios que, desde un punto de vista práctico, han abordado su realidad práctica. Por ello, el presente artículo tiene por objeto explicar, incluyendo ejemplos numéricos sencillos, cuál es su finalidad, como se han desarrollado hasta alcanzar su configuración actual y cuales son los principales peligros o abusos detectados en su utilización.
The existence of tax credit transfer schemes between taxpayers through Economic Interest Groups is becoming increasingly evident. These schemes allow some to secure and anticipate the use of tax credits, while others obtain a return on their acquisition. These structures have emerged outside the ordinary legislative process and possess unique characteristics that make their analysis worthwhile. However, few studies have addressed their practical reality. Therefore, this article aims to explain, including simple numerical examples, their purpose, how they have developed to reach their current configuration, and the main dangers or abuses detected in their use.
Palabras clave: AIE, I+D, inversión, créditos fiscales, abuso.
- Planteamiento de la cuestión
Cada vez es más frecuente descubrir que una entidad aseguradora ha participado en la financiación de una película española de dibujos animados o en un proyecto de investigación y desarrollo destinado a mejorar la tecnología asociada a la producción en una industria tan alejada de su negocio como podría ser la del azulejo. También lo es que profesionales como abogados o médicos con altos niveles de ingresos, cuyas rentas tributen en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) como rendimientos de actividades económicas, comenten con sus amigos que han invertido en un festival de música electrónica o en un documental sobre un grupo de rock que seguían desde su infancia. Es el resultado de un fenómeno que ha crecido exponencialmente en los últimos años bajo el auspicio de la propia Administración Tributaria y que persigue una finalidad claramente definida: incrementar los recursos que reciben los sectores de actividad que cuentan con incentivos para la realización de determinadas actividades en el Impuesto sobre Sociedades. El medio para conseguirlo es simplemente permitir que los contribuyentes que generan dichos incentivos puedan transmitirlos a otros contribuyentes que, a diferencia de ellos, tengan capacidad para su aprovechamiento.
Esta idea parte de la constatación de una realidad: los incentivos fiscales para el desarrollo de determinadas actividades, por mucho potencial que tengan, adolecen de dos grandes inconvenientes: la falta de capacidad para su aprovechamiento de las entidades que los generan y su naturaleza ex post, puesto que se generan tras su realización y, por tanto, no abordan el problema de la falta de financiación de las actividades incentivadas.
En cuanto a la falta de capacidad de aprovechamiento, la misma se explica desde una idea muy sencilla: para que un contribuyente pueda beneficiarse de una rebaja de impuestos, debe obtener rentas positivas y, por ello, estar obligado a satisfacer una cuota por el Impuesto sobre Sociedades. El problema se agrava atendiendo a la configuración de estos incentivos como deducciones para incentivar la realización de determinadas actividades, reguladas en el capítulo IV del título VI de la Ley 27/2014, del Impuesto sobre Sociedades (LIS), pues se diseñan como la deducción de una parte de la cuota tributaria que se aplica con posterioridad a las deducciones para evitar la doble imposición y a las bonificaciones y su aplicación está sometida a los límites del artículo 39 de la LIS. Dichos límites implican, en esencia, que pese a generarse el derecho a la aplicación de una de estas deducciones, su aplicación efectiva en cada ejercicio no puede reducir en más de un 50 por ciento la cuota tributaria del contribuyente, debiendo diferirse la aplicación del exceso a periodos futuros.
Por otra parte, resulta evidente que las rebajas en los impuestos directos, que se satisfacen al finalizar el periodo impositivo, lo que generan es una ahorro fiscal que llega, por definición, después del desarrollo de la actividad, una actividad que nunca se llegará a realizar de no obtenerse por el contribuyente la financiación necesaria para llevarla a cabo. Como veremos, este tipo de estructuras permite no tener que esperar al periodo de autoliquidación del Impuesto sobre Sociedades o del IRPF para poder “monetizar” los incentivos fiscales para la realización de determinadas actividades.
Ante esta situación, cabe plantearse el motivo de que, si la instrumentalización de las ayudas públicas a través de incentivos fiscales genera estos problemas, tales ayudas no se conceden a través del instrumento jurídico propio para las mismas, como es la concesión de subvenciones, sujetas a un régimen jurídico y de control muy alejado del tributario. Ciertamente en los últimos años estamos asistiendo a un incremento de las ayudas publicas concedidas a través de rebajas fiscales e incluso, de las ayudas y subvenciones que se satisfacen y controlan por parte de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT). Pues bien, el hecho de que la financiación pública de determinadas actividades que el legislador considera dignas de incentivación no se lleve a cabo a través de subvenciones sino que se prefiera su configuración como incentivo fiscal, responde seguramente a las características diferenciales de este tipo de ayudas, entre las que seguramente destacan especialmente dos.
Así, en primer lugar, los incentivos para la realización de determinadas actividades en el Impuesto sobre Sociedades no cuentan con un presupuesto limitado, cuya superación implica la imposibilidad de que se siga aplicando por otros contribuyentes. Salvo alguna excepción ya superada, en la actualidad los incentivos fiscales a las actividades de investigación y desarrollo (I+D), a la innovación tecnológica (IT, que se identifica con la i minúscula en la expresión I+D+i), a la producción cinematográfica o a los espectáculos en vivo de artes escénicas y de la música tienen, en principio, un presupuesto ilimitado. De esta manera, la rebaja fiscal que obtenga un contribuyente por el desarrollo de su proyecto no depende de que también se beneficie de la misma otro contribuyente, pues ambos tienen el mismo derecho a su aplicación.
En segundo lugar, su aplicación inicial por los contribuyentes en su autoliquidación del Impuesto sobre Sociedades o del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) garantiza también la agilidad del sistema, frente a los no siempre cortos tiempos de tramitación para la concesión de subvenciones. La configuración de estas ayudas como incentivos fiscales presenta adicionalmente una característica organizativa también muy relevante en la práctica, como es que su comprobación, posterior a su aplicación, se lleve a cabo por quizá los órganos de la Administración General del Estado con mayor experiencia, medios y potestades de control, como son los órganos de control de la AEAT y, en particular, los órganos de Inspección Financiera y Tributaria.
Ante esta situación, el Ministerio de Hacienda y los sectores afectados encontraron una solución, que no es original para los incentivos fiscales sino que está basada en el esquema diseñado a principios de este siglo para ayudar a la industria naviera en España. Se trata del complejo de operaciones o estructura contractual que finalmente se identificaría por los servicios de la Comisión Europea como tax lease o SEAF (sistema español de arrendamiento fiscal), en una Decisión que fue finalmente anulada pese a declarar el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que dicho esquema constituía una ayuda de Estado ilegal e incompatible. La utilización de este esquema o estructura en relación con las deducciones para incentivar la realización de determinadas actividades en el Impuesto sobre Sociedades permite a quienes generan créditos fiscales por el desarrollo de I+D+i, de producción cinematográfica o de series audiovisuales o de producción y exhibición de espectáculos en vivo de artes escénicas y de la música, transmitir las mismos junto con, en su caso, las bases imponibles negativas que se generen, a inversores que nada tienen que ver con la actividad. Se trata, por tanto, de un esquema que permite vender créditos fiscales a cambio de un importe de dinero inferior al ahorro que la utilización de dichos créditos va a generar en su comprador.
Los diferentes esquemas utilizados en cada actividad han adoptado nombres diversos desde un punto de vista comercial, desde tax lease a otras expresiones como mecenazgo tecnológico o mecenazgo cultural, que pese a su indudable atractivo no hacen honor a su verdadera naturaleza. En efecto, los inversores en este tipo de esquemas poco tienen que ver con el concepto de mecenas de tiempos pretéritos, pues a su escaso o nulo interés por el avance tecnológico o la expresión cultural concreta que en cada caso se financia, se una un perfectamente legítimo ánimo de lucro, pues no podemos olvidar que su atractivo principal son las muy elevadas rentabilidades que ofrecen en escasos meses.
El desarrollo del marco jurídico en que se encajan estas estructuras de transmisión de créditos fiscales se ha llevado a cabo principalmente mediante la emisión de contestaciones vinculantes a consultas tributarias por parte de la Dirección General de Tributos (DGT), junto a algún pequeño cambio en la legislación del Impuesto sobre Sociedades y a referencias más o menos directas a estas estructuras en la legislación específica o sectorial de las actividades incentivadas. Este desarrollo se ha producido, por tanto, al margen de los procedimientos de creación normativa en los que, en particular, tanto los operadores privados como los órganos de aplicación de los tributos, pueden formular sugerencias y observaciones. Por el contrario, se ha llevado a cabo un desarrollo a base de sucesivos pronunciamientos interpretativos que han abierto la puerta a la transmisión de facto de créditos fiscales entre contribuyentes y que, poco a poco, han ido añadiendo elementos al esquema, lo que sin duda ha generado problemas. El sector privado y, en particular, el relativo a la inversión, se desarrolla normalmente con mayor velocidad que la normativa que regula cualquier actividad, y ello, junto a la creciente competencia a la hora de ofrecer mayores rentabilidades a los inversores, ha dado lugar a prácticas abusivas.
Tales prácticas, que nunca han sido planteadas abiertamente a la DGT en las consultas remitidas sobre estos esquemas, se apoyan en la estructura que se ha ido definiendo a través de consultas vinculantes y provocan un enorme perjuicio a los intereses de la Hacienda Pública. Cuando años después los órganos de inspección de la AEAT han comenzado a comprobar este tipo de operaciones, han constatado que el uso abusivo de un número nada desdeñable de ellas ha determinado que los recursos públicos destinados a financiar un determinado proyecto se multipliquen de forma artificial, generándose, con cierta frecuencia, rebajas fiscales muy superiores al total de los gastos efectivamente destinados a la actividad incentivada. La utilización de un esquema diseñado para permitir la transmisión o “monetización” de créditos fiscales ha degenerado de facto, en un número nada desdeñable de casos, en un sistema que se utiliza para su creación artificial, a través del simple inflado de gastos. Ello ha provocado que los recursos públicos que se destinan, a través de incentivos fiscales, a financiar una determinada actividad, se multipliquen (a veces incluso por diez o por quince) con el fin de cubrir elevadas rentabilidades para los inversores y cubrir así las elevadísimas facturas de los intermediarios que “estructuran” este tipo de operaciones y que con frecuencia son los verdaderos impulsores de los abusos detectados.
- Marco jurídico de la utilización de Agrupaciones de Interés Económico (AIE) como instrumento para la inversión en créditos fiscales
Como ya se anticipó anteriormente, el origen de la utilización de AIE para la inversión en créditos fiscales debe situarse en el sistema que empezó a operar en 2002 y que tenía por finalidad incentivar la construcción de buques por los astilleros españoles. Este sistema, claramente inspirado en el sistema francés de los grupos de interés económico, consistía en combinar varias medidas del Impuesto sobre Sociedades que permitían la rápida generación de bases imponibles negativas en una AIE, con el fin de que las mismas fueran transmitidas a inversores que contaran con suficientes bases imponibles positivas para su compensación. A cambio, dichos inversores efectuaban una aportación de capital a la AIE, que permitía abaratar el coste de adquisición del buque para el naviero que encargara su fabricación, lo que sin duda hacía más competitivos aquellos astilleros que participaban en el esquema. Este sistema, que presentaba una elevada complejidad y estaba sometido a una autorización por parte de la DGT previa comunicación de las magnitudes del esquema, permitía únicamente transmitir las bases imponibles negativas derivadas de la amortización anticipada (desde el comienzo de su construcción) y acelerada de los buques, bases imponibles que no se convertirían nunca en positivas tras terminar la construcción del buque debido, principalmente, a su posterior transmisión sometida al régimen especial de tributación basado en el tonelaje. Los inversores, de diversa naturaleza, cambiaban dinero o fondos por el derecho a compensar bases imponibles negativas en el Impuesto sobre Sociedades, mientras que las entidades navieras que encargaban la construcción de un buque se aprovechaban de los fondos aportados por estos últimos para reducir su precio.
Las AIE son entidades con personalidad jurídica reguladas en la Ley 12/1991, de 29 de abril, de Agrupaciones de Interés Económico. Su Exposición de Motivos señala que la AIE es una “figura asociativa creada con el fin de facilitar o desarrollar la actividad económica de sus miembros”, mientras que su artículo 2 hace referencia a que permite “mejorar los resultados de la actividad de sus socios”. Su artículo 3 establece, no obstante, en cuanto al objeto de la AIE que “se limitará exclusivamente a una actividad económica auxiliar de la que desarrollen sus socios”, por lo que desde un punto de vista mercantil, no resulta posible la creación de AIE para que desarrollen actividades que no sean auxiliares a las de sus socios.
En cuanto al régimen tributario de estas entidades en el Impuesto sobre Sociedades, al tener personalidad jurídica son contribuyentes del Impuesto, por lo que calculan su base imponible de acuerdo con lo previsto en el artículo 10.3 de la LIS. A las AIE les resulta de aplicación el régimen tributario especial de las Agrupaciones de interés económico, españolas y europeas, y de Uniones temporales de empresa previsto en el Capítulo II del Título VII de la LIS. Este régimen implica, en esencia, un sistema de tributación distinto en función de si sus socios son o no residentes en territorio español. Así, en la parte que corresponda a rentas imputables a los socios no residentes, la AIE está sujeta a las obligaciones tributarias que con carácter general deriven de la aplicación de la LIS. Por el contrario, en cuanto al porcentaje de todas sus magnitudes fiscales que corresponda a sus socios residentes en territorio español, la AIE actúa como una entidad transparente, pues le imputa a sus socios sus bases imponibles (positivas y negativas), bases de deducción y cuotas tributarias, además de otras magnitudes, no teniendo, en consecuencia, la obligación de ingresar la deuda tributaria que les corresponda en la Hacienda Pública, pues esa obligación recae en sus socios residentes en territorio español. Del mismo modo, en caso de que una AIE con socios residentes en territorio español obtenga una base imponible negativa y una base de deducción como consecuencia de haber desarrollado una determinada actividad incentivada, dichas magnitudes se imputan a quienes ostenten la condición de socios en el momento del cierre del ejercicio, que las aprovecharán para reducir su tributación efectiva correspondiente, a opción de estos últimos, al mismo ejercicio fiscal o al siguiente.
En definitiva, el esquema utiliza una sociedad mercantil creada para la colaboración entre empresarios con el fin de aprovechar su peculiar régimen fiscal, situando, a través de diferentes contratos, la realización de actividades incentivadas en una AIE, para que sea esta la que genere las bases imponibles negativas y bases de deducción correspondientes, y se las pueda imputar a sus socios.
Como consecuencia de lo anterior, las primeras cuestiones que se plantearon y se resolvieron allá por 2009 en relación con el sistema español de arrendamiento fiscal o tax lease relativo a los buques, versaban sobre esta aparente incompatibilidad. Así, el principal obstáculo desde un punto de vista mercantil para esta utilización instrumental de las AIE estaba en el requisito del mencionado artículo 3 de la Ley 12/1991 de AIE, que exigía que su objeto social se limitara exclusivamente a una actividad económica auxiliar a la que desarrollaran sus socios. Esto suponía limitar el espectro de los posibles inversores a aquellos contribuyentes que desarrollaran una actividad relacionada con la que se situara en la AIE, y fue rápidamente resuelta por la DGT, quien en diferentes contestaciones vinculantes a consultas tributarias (por ejemplo, V0162-09) se encargó de señalar que el incumplimiento de este artículo 3 no producía efectos desde el punto de vista tributario. La DGT señaló, por tanto, con carácter vinculante para los órganos encargados de la aplicación de los tributos, que la utilización de AIE para fines distintos a los establecidos en la Ley que las regula, no implicaba la pérdida del régimen especial creado en atención, precisamente, a su particular régimen mercantil.
Desde el punto de vista estrictamente tributario, la principal cuestión que se planteaba era la falta de encaje de las normas que regulaban el régimen tributario especial con la finalidad para la que el mismo estaba siendo utilizado. En efecto, la rentabilidad de la inversión en estas estructuras no derivaba, conforme se asumía en el diseño del régimen fiscal especial, de las rentas positivas obtenidas por la AIE, sino de la diferencia entre el ahorro fiscal derivado de la imputación de bases imponibles negativas y bases de deducción y el importe aportado a la entidad. Esta cuestión fue analizada en 2009 por el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC), que mediante un informe que fue incorporado a diferentes consultas de la DGT (entre otras, V1175-09), señaló que, a efectos de calificar estas inversiones desde un punto de vista contable, debía atenderse al fondo económico de la operación, y que desde esta perspectiva:
- El acuerdo entre socio y AIE es asimilable a un instrumento financiero tal y como aparece definido en la Norma de Registro y Valoración 9ª del Plan General de Contabilidad, en la medida en que la AIE se financia mediante la obtención de fondos cuya devolución no está prevista, pero que, sin embargo, en su condición de socios, otorga a los aportantes el derecho a recuperar el capital aportado a través de la imputación de bases imponibles negativas.
- A medida en que se vayan imputando las bases imponibles negativas a los socios de la AIE, estos deberán dar de baja en contabilidad su participación en la misma y, por diferencia con la deuda registrada frente a la Hacienda Pública que es objeto de cancelación, deberán registrar el correspondiente ingreso financiero, sin perjuicio de dejar registrada la participación en la AIE por un importe insignificante, en virtud del princpio de imagen fiel.
Esta calificación contable de la inversión en la AIE como instrumento de patrimonio con características especiales sería, años después, reconocida en la actual LIS, al establecer de forma novedosa su artículo 43.4 una norma especial, a la hora de calcular las rentas derivadas de la transmisión de sus participaciones en estos supuestos. El literal de la norma es el siguiente:
“Cuando así lo establezcan los criterios contables, el valor de adquisición se minorará en el importe de los gastos financieros, las bases imponibles negativas, la reserva de capitalización, y las deducciones y bonificaciones, que hayan sido imputadas a los socios en el período de tiempo comprendido entre su adquisición y transmisión, hasta que se anule el referido valor, integrándose en la base imponible igualmente el correspondiente ingreso financiero”.
De esta manera, la actual Ley del Impuesto sobre Sociedades lleva a cabo un reconocimiento explícito, aunque ni mucho menos claro para cualquier lector, de la posibilidad de utilizar las AIE como instrumentos financieros destinados a ofrecer a sus socios una rentabilidad por diferencia entre los fondos aportados y el ahorro fiscal derivado de los créditos fiscales imputados por la AIE.
Continuando con la identificación del marco jurídico de estas estructuras, merece la pena hacer referencia a su exteriorización ante la Unión Europea por parte de las autoridades fiscales del Reino de España. Así, a medio camino entre el ámbito tributario y el relativo a la legislación comunitaria de defensa de la competencia, debe destacarse la autorización expresa de los servicios de la Comisión Europea de 20 de noviembre de 2012 de un nuevo sistema de arrendamiento fiscal (Ayuda estatal SA.34736), que en esta ocasión no se considera una ayuda de estado de carácter selectivo, pero que implica la utilización, como en el sistema original, de AIE destinadas a servir para la inversión financiero fiscal de sus socios en las bases imponibles negativas derivadas de la construcción de determinados activos.
Así mismo, como se anticipaba, la legislación sectorial también ha llevado a cabo referencias expresas a la utilización de AIE con el fin de garantizar el aprovechamiento de los incentivos establecidos en el Impuesto sobre Sociedades para actividades como el cine o la I+D. Ya en el año 2007, la Ley 55/2007 del Cine, se refirió en su artículo 21 a que “para un mejor aprovechamiento de los incentivos fiscales previstos en la normativa tributaria, en particular los regulados en los artículos 34.1 y 38.2 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, el Instituto de la Cinematografía y de las Artes Audiovisuales fomentará (…) la constitución de agrupaciones de interés económico de acuerdo con lo previsto en la Ley 12/1991, (…) a las que resultará de aplicación el régimen fiscal establecido en los artículos 48 y 49 del citado texto refundido y demás normativa de desarrollo”.
Por su parte, el artículo 33.b) de la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación, se refirió a la necesidad de implantar medidas para «fomentar la inversión en actividades de investigación, desarrollo e innovación y estimular la cooperación entre las empresas y entre éstas y los organismos de investigación, mediante fórmulas jurídicas de cooperación tales como las AIE y las Uniones Temporales de Empresas en las que los colaboradores comparten inversión, ejecución de proyectos y/o explotación de los resultados de la investigación. Estas entidades se beneficiarán de los incentivos fiscales previstos en la legislación vigente, conforme a los requisitos y condiciones establecidos en dicha legislación».
En paralelo, la DGT fue emitiendo diversas consultas confirmando expresamente la posibilidad de utilizar estos esquemas de inversión en AIE para transmitir no sólo bases imponibles negativas, sino también las deducciones derivadas de la realización de determinadas actividades. De esta manera, la DGT ha emitido numerosas consultas confirmando la posibilidad de utilizar AIE para desarrollar producciones cinematográficas que generan la deducción actualmente prevista en el número 1 del artículo 36 de la LIS, proyectos de I+D o de IT, cuyas deducciones se regulan en los apartados 1 y 2 del artículo 35 de la LIS o incluso espectáculos en vivo de artes escénicas y de la música, que pueden generar la deducción prevista en el número 3 del artículo 36 de la LIS. Estas consultas confirman la generación de las bases de deducción en la AIE y su imputación a sus socios al final del ejercicio, en virtud de esquemas que presentan diferencias entre sí derivadas de las características económicas de la actividad incentivada. Así, poco tiene que ver la capacidad para generar ingresos y el momento en el que los mismos se producen, en el caso de un festival de música, de una película española que sólo llega a estrenarse en algunos cines antes de su paso a plataformas y televisión, o de un proyecto de I+D en una fase inicial que, por definición, no puede generar ingreso alguno y cuya utilidad es únicamente servir de base para futuras investigaciones.
Atendiendo a los importes de inversión que unos y otros tipos de estructuras permiten movilizar, las estructuras de inversión en proyectos de I+D son, sin lugar a dudas, las de mayor relevancia. Estas estructuras presentan, además, características propias derivadas de la falta de generación de ingresos del proyecto que las hacen especialmente interesantes y que han generado enormes abusos hasta la fecha. Ambos atributos convierten el análisis de las estructuras de inversión a través de AIE de I+D en especialmente necesario.
- Las estructuras de inversión en proyectos de I+D
Una descripción de estas operaciones que resulte sencilla de entender debe comenzar por la identificación de los participantes en el esquema. El elemento subjetivo esencial para que exista una estructura de inversión en un proyecto de I+D es, sin duda, el investigador. Así, resulta imprescindible que exista una entidad que desee llevar a cabo un proyecto de esta naturaleza y que no tenga capacidad para aprovechar las incentivos fiscales que la misma genera, ya sea por tratarse de un contribuyente sometido al régimen especial de entidades parcialmente exentas o, como ocurre en la mayor parte de los casos, entidades que simplemente no generan bases imponibles positivas suficientes para poder compensar los gastos de la actividad y aplicar las correspondientes deducciones. Por tanto, el germen de la estructura está en un investigador que quiere desarrollar un proyecto de I+D y que quiere desarrollarlo para sí mismo, esto es, hacer suyos los resultados del proyecto, con el fin de aplicarlos a su proceso productivo, explotarlo comercialmente o incluso utilizarlo en su actividad fundacional. Esta asunción, por parte del investigador, de los riesgos y beneficios del proyecto es, como veremos, esencial en la delimitación del esquema ante los principales abusos detectados.
Para el montaje de la estructura también es relevante la aparición de otro actor, un intermediario, el denominado “estructurador”, que es quien se encarga de encontrar a investigadores que deseen “monetizar” los créditos fiscales derivados de su proyecto. Estos estructuradores normalmente se encargan, a cambio de un precio, de la constitución de la AIE, de la redacción de los contratos con el investigador y de la búsqueda y redacción de los contratos con los inversores. Junto a los estructuradores aparecen a veces otros actores, como los intermediarios que buscan a los posibles inversores en el esquema, aunque con frecuencia estas funciones se asumen por los mismos que se encargan del sistema contractual que soporta la operación.
Finalmente, los socios que invierten en este tipo de proyectos pueden ser contribuyentes del Impuesto sobre Sociedades o del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, estos últimos siempre que desarrollen actividades económicas, lo que les abre la posibilidad, conforme a la Ley 35/2006 del IRPF, de compensar las bases imponibles negativas y de utilizar las bases de deducción que le impute la AIE. En relación con las personas físicas que invierten en este tipo de estructuras, se trata casi siempre de profesionales que perciben altas retribuciones por el desempeño de su actividad, que logran de esta manera reducir de forma muy relevante su “factura fiscal”, pues la suma de la cuota que finalmente satisfacen por su IRPF y de los importes invertidos en el proyecto de I+D es muy inferior a la cuota del impuesto que le correspondería haber pagado de ordinario, introduciéndose así un claro elemento de regresividad en nuestro sistema fiscal que, por ahora, no parece haber generado preocupación alguna en los órganos encargados de definir la política tributaria del país.
Por tanto, los elementos subjetivos del esquema son cuatro: un investigador que quiere desarrollar un proyecto para si mismo, una AIE que le “encarga” su realización a cambio de un precio, unos socios que aportan fondos para su realización y un “estructurador” que se encarga de redactar los contratos por los que se rigen las relaciones entre todos ellos. En la estructura, es la AIE creada al efecto la que asume la titularidad del proyecto, encargando su realización, a cambio de un precio, al investigador que es quien está interesado en su realización y además cuenta con la capacidad técnica y organizativa para su desarrollo.
En cuanto al funcionamiento de la estructura, la primera cuestión que se plantea es como resulta posible que “salgan los números”, es decir, que quienes invierten 100 unidades monetarias en un proyecto de investigación y desarrollo consigan obtener créditos fiscales por un importe superior. En este sentido, considerando que el tipo máximo de la deducción por I+D alcanza el 42 por ciento y que el efecto en cuota de la compensación de una base imponible negativa alcanza, normalmente, el 25 por ciento de la misma, la anterior cuestión no es, ni mucho menos, secundaria.
El elemento esencial de estas estructuras de inversión en AIE de I+D, que hace viables las mismas, es que la inversión de la AIE en la actividad no provenga únicamente de los recursos propios aportados por sus socios. Esto es, si la actividad genera un retorno máximo en forma de ahorro fiscal de hasta 67 puntos porcentuales sobre la inversión, resulta imprescindible para que los inversores obtengan una rentabilidad, que se destinen al proyecto de I+D importes superiores a los aportados por ellos. Por ello, resulta imprescindible la obtención de financiación ajena, de un préstamo concedido a la AIE que esta pueda utilizar para pagar las facturas, principalmente la del investigador, pero también las de otros gastos entre los que destaca la retribución del estructurador, que no forma parte de la base de la deducción. Esta financiación ajena permite que la inversión en el proyecto sea muy superior a los fondos aportados por parte de los socios de la AIE, que no obstante hacen suyos todos los créditos fiscales generados por el mismo, tanto por la parte financiada por sus aportaciones como por la financiada con financiación ajena.
Lo especialmente particular en este caso, es que esa financiación ajena no puede ser objeto de devolución o, al menos, su devolución es algo inédito en la práctica de estas estructuras, y ello porque, como se desarrollará posteriormente, los proyectos de desarrollo de I+D que se sitúan en estas estructuras nunca van a generar ingresos que permitan la devolución del importe prestado.
Por ello, puesto que ningún operador independiente está dispuesto a prestar unos fondos que no van ser objeto de devolución, es el propio investigador el que presta a la AIE unos fondos que van a ser utilizados para pagarle, a él mismo, el precio del proyecto. Ciertamente este es el elemento sin duda más controvertido del esquema, pues un préstamo que nunca va a ser objeto de devolución no es, por definición, un préstamo, sino otro negocio jurídico. Al mismo tiempo, un préstamo de un proveedor de servicios a su cliente implica simplemente una facilidad en el pago, pero si el mismo nunca va a llegar a producirse, resulta difícil asumir que el precio efectivamente se ha pagado por parte del cliente.
No obstante, esta “financiación inversa”, como se le denomina por algunos profesionales, ha sido aceptada expresamente por numerosas consultas de la DGT, que no plantean critica alguna a su existencia (V2213-14, V2889-14, V4897-16, o V1824-18, entre otras) ni la califican como una aportación de capital a la AIE que generaría el derecho a la imputación de la parte proporcional de los créditos fiscales que genera. Ciertamente, este elemento es clave en el esquema, pues si la AIE no invierte en el proyecto más fondos que los aportados por los socios, resulta imposible que estos últimos obtengan rentabilidad por su inversión. Quizá con un ejemplo, lo anterior resulta más sencillo entender:
Imaginemos que un investigador quiere desarrollar un proyecto de I+D que tiene un coste de 100 u.m.. Se constituiría una AIE, que recibiría aportaciones de sus socios, contribuyentes del Impuesto sobre Sociedades o del IRPF que desarrollen actividades económicas, por un total de, por ejemplo, 40 u.m. Además de los gastos del proyecto, la AIE debe financiar los gastos de “estructura”, que incluyen la retribución de los intermediarios, que ascienden a 20 u.m. La AIE debe, por tanto, obtener un préstamo de 80 u.m para cubrir sus costes, que le concede el propio investigador en forma de préstamo participativo.
Puesto que la AIE destina 100 u.m. a encargar el proyecto de I+D al investigador, esta será la base de su deducción, siendo el tipo normalmente del 42 por ciento al ser los gastos de la realización de dichas actividades superiores a la media de los efectuados en los 2 años anteriores, puesto que la AIE se acaba de constituir. Además, como la AIE soporta unos gastos de 120 y ningún ingreso, imputará a sus socios una base imponible negativa de 120, que tiene, de ordinario, un efecto en cuota de 30 u.m. En definitiva, los socios que han aportado 40 u.m a la AIE se beneficiarán de una deducción de 42 u.m. y de una base imponible negativa de 30 u.m., obteniendo, de esta manera, una rentabilidad sobre su inversión inicial del 80 por ciento. Los socios personas físicas y jurídicas deben tributar por la rentabilidad obtenida y ello conforme a lo señalado por el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas en el informe reproducido en múltiples consultas de la DGT, esto es, por el ingreso financiero que obtienen una vez agoten, con los sucesivos ahorros en el pago de sus impuestos, el valor de la participación en la AIE, que vendrá dado ab initio determinado por las aportaciones realizadas.
Otro elemento esencial en el esquema y que se pone de manifiesto en el ejemplo anterior es que la AIE no llega a obtener ingresos derivados de los proyectos desarrollados. Ello se justifica en que, una vez finalizado el proyecto, la AIE que es titular de sus resultados pasará a ser propiedad del investigador, lo que se instrumenta a través de la existencia de opciones de compra y venta cruzadas que garantizan este resultado. Se trata de dos tipos de opciones:
- Una opción de compra de las participaciones de la AIE que se concede al investigador, por un precio simbólico o cercano a 0 €, lo que le garantiza el derecho a recuperar el proyecto en cuyos resultados tiene un interés, pues será quien lo utilice en desarrollos posteriores.
- Una opción de venta del proyecto de I+D de la que es titular la AIE, por la que tiene derecho a transmitirle al investigador el proyecto desarrollado por un precio que equivale normalmente al importe del préstamo pendiente concedido por éste. Se trata de una opción ejercitable en caso de que el investigador no ejercite la opción de compra mencionada, por lo que en definitiva su utilidad deriva de que permite a los socios limitar su responsabilidad sobre las deudas contraídas para el desarrollo de la actividad, garantizando así su indemnidad frente a posibles cambios de circunstancias en los participantes del proyecto.
Finalmente, a lo anterior debe añadirse un último elemento, como es la carencia absoluta de medios personales y materiales propios en sede de la AIE. Esta circunstancia ha sido reconocida expresamente por la DGT, que no considera que ello impida la utilización de la estructura, siendo admisible que la AIE subcontrate el cien por cien de las actividades que realice. Todas las consultas de la DGT exigen, no obstante, para que proceda la aplicación de la deducción, que la entidad que realiza el encargo adquiera la titularidad o los derechos sobre los resultados de las actividades de I+D+i, algo que formalmente se cumple al ser las participaciones de la AIE y no el resultado del proyecto, lo que es objeto de transmisión por el ejercicio de la opción de compra por parte del investigador.
- Los abusos identificados y la respuesta de la Administración tributaria
El esquema identificado, pese a plantear indudables cuestiones de encaje con el ordenamiento tributario español, ha sido admitido, como se ha dicho, por múltiples contestaciones vinculantes de la DGT a consultas planteadas por los contribuyentes, que sobre dicha base han llevado a cabo inversiones en la confianza de la legalidad de la utilización de estos esquemas. Se trata tanto de investigadores que han renunciado a sus créditos fiscales a cambio de financiación, como de inversores que han aportado fondos a AIE a cambio de una rentabilidad esperada, a través de estructuras que cumplían los elementos de los esquemas a los que se refieren las consultas de la DGT y sobre los que no se formula reparo y recalificación alguna.
No obstante, con el tiempo y el incremento de la competencia entre operadores, este esquema de transmisión de créditos fiscales ha degenerado, en algunos casos, en un esquema de creación artificial de los mismos que resulta inadmisible. Ello se ha conseguido, como se apuntaba anteriormente, introduciendo un nuevo elemento adicional sobre aquellos identificados y admitidos por las consultas de la DGT, como es que la facturación del investigador de los trabajos de I+D+i que le encarga la AIE y que se va a pagar, en su mayoría, con los fondos aportados por él mismo, se lleve a cabo por importes muy superiores a los gastos reales de la actividad.
Esta realidad, que muchas veces se identifica interesadamente por algunos operadores con la existencia de “márgenes en la facturación” o con la facturación de los proyectos a “valor de mercado” no se corresponde realmente con nada de eso, sino con una clara finalidad de incrementar artificialmente y sin coste fiscal, como veremos, los incentivos fiscales que se generan en el esquema. Ello se consigue de una forma muy sencilla: si la factura del investigador a la AIE se satisface en gran parte con la financiación inversa que proporciona el propio investigador, resulta posible inflar dicha factura, multiplicando el coste del proyecto por dos diez o incluso quince veces, para generar así una deducción y una base imponible mucho más grande.
Para facilitar su comprensión, podemos volver a utilizar los números del ejemplo anteriormente expuesto, en el que un investigador, que quiere desarrollar un proyecto de I+D para si mismo con un coste de 100 u.m., no tiene capacidad para aprovechar los incentivos fiscales de la actividad y participa en un esquema de AIE.
Si la AIE, en lugar de destinar 100 u.m. al proyecto de I+D que tiene dicho coste, destinara 400 u.m., los créditos fiscales que el mismo generaría serían muy superiores, alcanzando un total de 168 u.m (400* 0,42) de deducciones y un efecto potencial a través de bases imponibles negativas de 100 u.m (400* 0,25). Adicionalmente, en un proyecto de esta magnitud, no sería nada raro en la práctica que los honorarios de los intermediarios se multiplicaran, pasando por ejemplo a un importe de 100 u.m., cuantía que no forma parte de la base de la deducción pero sin genera nuevas bases imponibles negativas en la AIE. Así, el total de créditos fiscales que generaría un esquema con este volumen de inversión sumaría un importe de 293 u.m, 168 de deducciones más bases imponibles negativas de 500, con un efecto en cuota de 125. Nada habría que objetar a este crecimiento de la inversión si no fuera porque el gasto en la actividad incentivada es el mismo, 100 u.m.
En cuanto a la financiación de esta supuesta inversión de 500 u.m, si se van a generar créditos fiscales por un total de 293 u.m, es razonable que los socios efectúen aportaciones superiores a las 40 u.m., llegando, por ejemplo, a un importe de 200 u.m, que coincide, simplificando, con la suma de la inversión total en I+D del proyecto y de los costes de estructura. Los socios, considerando estas magnitudes, conseguirían una rentabilidad ni mucho menos desdeñable, del 46,5 por ciento en un año.
Obviamente, si la AIE va a “destinar” 100 u.m a pagar gastos de estructura y otras 400 u.m, a encargar a un investigador un proyecto de I+D, pero sólo recibe 200 u.m de sus socios, se requiere que la financiación inversa alcance un total de 300 u.m., siendo este un importe que realmente no llega a salir de las cuentas del prestamista (el investigador) ni por supuesto se integra en las cuentas de la AIE, sino que se compensa, pues el prestamos de 300 que el investigador hace a la AIE lo utiliza esta para pagarle su factura.
Como puede verse, un mismo proyecto que habría recibido una financiación pública a través de deducciones de 42 u.m. y de bases imponibles negativas de 120 (efecto de 30 en cuota), pasa a costarle al erario público un total de 293 u.m.
Obviamente, el incentivo fiscal generado por una actividad incentivada no puede quedar en manos de los contribuyentes que los generan, sino que nos encontramos ante un claro falseamiento de las operaciones acogidas al esquema para incrementar los importes que reciben todos sus participantes. No obstante, como anticipábamos, los operadores defienden en algunos casos que la facturación del proyecto a importes muy superiores a los de sus costes responde a su “valor de mercado” y a la legítima finalidad de cualquier operador económico de obtener beneficios en el desempeño de su actividad. Ambos argumentos son falaces, como se expondrá a continuación.
En primer lugar, debe dejarse claro que no nos encontramos ante un problema valorativo, pues este margen comercial se fija entre partes no vinculadas a los efectos del artículo 18 de la LIS. Además, si aplicáramos la metodología de valoración de los precios de transferencia a este tipo de operaciones deberíamos definir las funciones, activos y riesgos que asume cada participante en el esquema a efectos de identificar una retribución “de mercado” por su intervención, sin que parezca razonable que un investigador que utiliza un esquema para obtener financiación, obtenga, además de la misma, un supuesto beneficio por esta actividad.
Nos encontramos, por el contrario, ante una cuestión conceptual, pues la existencia de los mal llamados “márgenes”, que implican normalmente multiplicar su coste varias veces, carece absolutamente de sentido desde un punto de vista económico en este esquema. En efecto, facturar a través de este esquema importes superiores a los gastos del proyecto sólo responde a la finalidad de inflar artificialmente tanto la base de deducción por actividades de I+D imputada a los socios como las bases imponibles negativas derivadas de dicha actividad. Y es que no podemos olvidar que, conforme al esquema expuesto, el investigador es quien asume en última instancia el riesgo o los beneficios derivados de la actividad, pues es quien adquirirá las participaciones de la AIE a la finalización del proyecto y con ello, los resultados de la actividad. Quien desarrolla una actividad de prestación de servicios de I+D por encargo de un tercero tiene derecho a establecer el margen que libremente considere y que acepte su cliente, pues dicho margen representará el resultado económico de su actividad. Sin embargo, bajo el presente esquema el investigador desarrolla una actividad cuyos resultados terminará asumiendo, actividad que estructura a través de la AIE para obtener financiación a cambio de los créditos fiscales que le corresponderían por su realización.
Además, no debemos olvidar, que no sólo el investigador desarrolla el proyecto para hacerlo suyo, sino que se encarga de pagar la gran mayoría de su coste a través de un préstamo que sabe que nunca le será devuelto. ¿Puede tener sentido económico que un investigador facture, a través de este esquema, un importe muy superior al del coste que necesita financiar, si finalmente es él mismo quien deberá pagarlo? Pues bien, si unimos a ese flujo circular de fondos, el hecho de que los mismos no se destinen en el importe inflado al desarrollo de la actividad incentivada, sino a incrementar la rentabilidad de los socios inversores, a pagar las elevadas facturas de los intermediarios y a reducir la aportación de fondos por parte del investigador, queda patente el abuso cometido. De esta manera, el margen comercial que se defiende por algunos operadores y que responde según ellos al “valor de mercado” del proyecto, es un margen que elige el investigador libremente, y que se le paga con su propio dinero (aportado vía financiación inversa) por un proyecto que desarrolla y cuyos resultados asumirá el propio investigador. Este flujo circular de fondos ni siquiera requiere del movimiento efectivo de dinero, pues basta con escribir la cifra que se quiera como precio por el desarrollo del proyecto de I+D, y proceder a su pago al investigador con los fondos que previamente ha aportado a la AIE vía financiación inversa. De hecho, si llevar a cabo esta sobrefacturación resultara posible, lo cierto es que la misma no tendría límite alguno, pues nada impediría a los operadores multiplicar por cien los costes del proyecto en la factura que emiten a la AIE.
Además, aunque podría pensarse que esta mecánica llevaría a tributar al investigador por el margen aplicado, en la práctica dicha tributación no llega a producirse, pues con frecuencia dicho ingreso se compensa con las pérdidas derivadas de la falta de recuperación de la AIE de los fondos prestados a través de la financiación inversa. En efecto, en el esquema expuesto, la financiación inversa concedida a la AIE deviene irrecuperable, lo que le genera irremediablemente una pérdida al investigador, que utiliza para compensar los ingresos anteriores. La deducción de esta pérdida pone de manifiesto un evidente doble aprovechamiento de unos mismos gastos, los asumidos por la AIE, algo que resulta inadmisible tanto si el esquema no es objeto de un uso abusivo y la factura del investigador se limita al coste del proyecto, como si los importes facturados se multiplican, como en los ejemplos que se vienen exponiendo. En estos casos, la correcta regularización de los abusos identificados debe llevar a eliminar el ingreso del investigador correspondiente a la sobrefacturación a la AIE, así como a eliminar también el exceso de financiación inversa que se utiliza para simular su pago.
La respuesta que desde la Inspección financiera y tributaria de la AEAT se ha dado frente a estas conductas puede identificarse en algunas sentencias de Tribunal Superiores de Justicia y, en particular, en resoluciones publicadas del Tribunal Económico-Administrativo Central.
La misma se deja entrever también en las propias directrices del Plan de Control Tributario y Aduanero, que publica anualmente la AEAT en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 170 del Reglamento General de las Actuaciones y los Procedimientos de Gestión e Inspección Tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, aprobado por Real Decreto 1065/2007. En las directrices correspondientes a 2026 se señala lo siguiente:
En particular, se mantendrá especial énfasis en el control de las agrupaciones de interés económico como vehículo para canalizar las deducciones u otros beneficios fiscales. La utilización de este tipo de estructuras sólo resulta posible en los supuestos y con las condiciones contempladas en el ordenamiento jurídico y conforme a la doctrina administrativa vinculante, y a través de las especialidades de su régimen fiscal específico se favorece la entrada de inversores particulares en la financiación de los proyectos de que se trate. Es por ello que son muy utilizadas en diversos ámbitos y sectores, como la investigación y desarrollo e innovación tecnológica o en producciones cinematográficas, series audiovisuales y espectáculos en vivo de artes escénicas y musicales. Ahora bien, debe comprobarse por parte de la Agencia Tributaria la utilización ilegal de estas estructuras cuando son utilizadas con una finalidad claramente abusiva, generando artificialmente los gastos que dan lugar a los beneficios fiscales, ya sea mediante sobrevaloraciones ficticias o incluso utilizando facturación irregular, haciendo un indebido reparto de ingresos y gastos o una división artificial de actividades. La comprobación alcanzará igualmente a los inversores, al objeto de determinar si han declarado adecuadamente los créditos fiscales procedentes de la entidad y la rentabilidad que, en su caso, hubieran obtenido.
Se trata, por tanto, de un enfoque muy distinto del que motivó algunas regularizaciones dictadas hace ya muchos años frente a los esquemas de inversión, a través de AIE, en actividades como el cine, que en su momento discutían la condición de productor de una AIE sin medios para llevar a cabo una producción audiovisual. Dichas regularizaciones fueron abandonadas a la vista de los cambios normativos producidos en el sector y han sido finalmente anuladas por la Audiencia Nacional en diversas sentencias dictadas a partir de principios del año 2025. Así, mientras las liquidaciones anuladas por la Audiencia Nacional se basaban en considerar que la AIE nunca tuvo la condición de productor y, por tanto, nunca pudo generar deducciones por actividades cinematográficas, las regularizaciones dictadas por la Inspección frente a las AIE de I+D reconocen a la AIE la condición de investigador, limitándose a no reconocer la parte de la deducción y de las bases imponibles negativas imputadas a sus socios que no se corresponden con gastos reales en el proyecto de I+D.
Este criterio ha sido confirmado por el Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC), que ha dictado múltiples resoluciones confirmando regularizaciones de la inspección en la línea identificada, aunque la mayoría de ellas no han sido publicadas.
Puede destacarse en este sentido la Resolución del TEAC de 19 de noviembre de 2024 (RG 00-2397-2024) publicada en su base de datos. La regularización inspectora consistió en admitir como base de la deducción por actividades de I+D prevista en el artículo 35 de la LIS y como gastos deducibles en la base imponible de la AIE, exclusivamente aquellos que correspondieran a gastos reales afectos al proyecto, declarándose la simulación de los servicios facturados por el investigador a la AIE que no se correspondían con gastos reales del proyecto de I+D. De dicha Resolución pueden destacarse las siguientes consideraciones
“Es claro, a juicio de este TEAC, que, en el presente caso, a la vista de la liquidación dictada, no se discute ni se rechaza por la Inspección que el obligado tributario haya utilizado, para llevar a cabo un proyecto de I+D, esta forma de financiación en que consiste el referido como «mecenazgo tecnológico», sino el haberlo hecho de forma fraudulenta, inflándose por el investigador, con la connivencia de los inversores de la AIE y de esta, las facturas emitidas para, de esta forma, incrementar los créditos fiscales que finalmente, a través de la imputación, corresponderán a tales inversores o partícipes. (…). DÉCIMO TERCERO. En definitiva, este TEAC comparte, pues, la conclusión alcanzada por el TEAR que valida la actuación y el criterio de la Inspección en relación a la no deducibilidad de un gasto que, aunque se encuentre documentado en las correspondientes facturas y exista un contrato de prestación de servicios que le sirva de soporte, no se trata de un gasto que sea real, habiendo quedado suficientemente acreditada esa falta de realidad (simulación) en el acuerdo liquidatorio, en el que se fundamenta detalladamente, cómo, por un lado, el contrato de crédito celebrado entre el SPONSOR y la AIE puede calificarse como un contrato simulado que no obedece a otra finalidad que la de dotar a la AIE de una aparente capacidad económica – necesaria para sufragar el pago de estas facturas infladas- que de otro modo no tendría y como por otro, las facturas emitidas por el SPONSOR y recibidas por la AIE, existe una simulación absoluta pues lo que se está retribuyendo al SPONSOR es su participación en la creación y generación de estos créditos fiscales ficticios.
Como se ha dicho ya anteriormente, el esquema definido por las consultas de la DGT, tal y como reconoce la inspección en el caso revisado por la Resolución del TEAC parcialmente reproducida, permite garantizar la financiación del I+D en sede del investigador y proporcionar a los socios una rentabilidad nada despreciable en un periodo de menos de un año. Se respeta así el contenido de las contestaciones vinculantes de la DGT a las consultas planteadas por los contribuyentes, que participaron en estos esquemas a la vista del contenido de las mismas. Tales consultas, como se viene repitiendo, lo que permiten es garantizar y anticipar el aprovechamiento de los créditos fiscales que genera una actividad incentivada, facilitando su transmisión por un precio a unos inversores que sólo buscan ahorrar, con esa inversión, un importe superior al invertido, y que tributan, a su vez, por esta rentabilidad. Esta línea de facilitar la transmisión de créditos fiscales ha sido continuada por el legislador a través del mecanismo previsto en el apartado 7 del artículo 39 de la LIS, que permite transmitir las deducciones que genera la producción cinematográfica y de series audiovisuales a quien financie la misma, sin necesidad de AIE.
No obstante, lo que ni el ordenamiento tributario ni mucho menos las consultas de la DGT permiten, y así se ha encargado de señalarlo la Inspección, es que se infle artificialmente el importe de la inversión en I+D para multiplicar los créditos fiscales que se generan con cargo a la Hacienda Pública y que terminan destinándose, no a una mayor inversión en la actividad incentivada, sino a pagar mayores rentabilidades a los inversores, mayores facturas de los intermediarios que estructuran la operación y a que la aportación del investigador en el desarrollo del proyecto sea inferior.
